[형사소송법] 제314조 판례 정리

 

[형사소송법] 제314조 판례 정리

 

형사소송법 제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. 

 

가. 적용대상

○ 제312조 및 제313조의 규율대상이 되는 조서나 서류 가운데 원진술자의 진술에 의하여 진정성립이 인정되지 않는 진술조서, 검증조서, 감정서 등이 이에 포함된다. 

나. 질병

○ ‘질병’의 사유는 진술을 요할 자가 공판이 계속되는 동안 임상신문이나 출장신문도 불가능할 정도의 중병을 요한다(대판 1989. 6. 27. 89도351).

○ 질병으로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당하지 않는다고 본 판례
  - 출산을 앞두고 있다는 이유로 출석하지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 본 조 소정의 진술할 수 없는 때에 해당하지 아니한다(대판 1999. 4. 23. 99도915).

다. 외국거주

○ 판단기준
  - ‘외국거주’라고 함은 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다(대판 2008. 2. 28. 2007도10004, 2011. 7. 14. 2011도1013).

○ 외국거주로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 본 판례
  ① 통상적으로 그 요건의 충족 여부는 소재의 확인, 소환장의 발송과 같은 절차를 거쳐 확정되는 것이기는 하지만 항상 그와 같은 절차를 거쳐야만 위 요건이 충족될 수 있는 것은 아니고, 경우에 따라서는 비록 그와 같은 절차를 거치지 않더라도 법원이 그 진술을 요할 자를 법정에서 신문할 것을 기대하기 어려운 사정이 있다고 인정할 수 있다면, 이로써 그 요건은 충족된다고 보아야 한다. 공소외 1은 수사를 받던 중 미국으로 불법도피하여 그 곳에 거주하고 있고, 공소외 1에 대하여 소환장을 발송한다고 하더라도 공소외 1이 법정에 증인으로 출석할 것을 기대하기는 어렵다고 할 것이므로, 공소외 1이 미국에 거주하고 있는 사실이 확인된 후 검찰이 공소외 1의 미국 내 소재를 확인하여 증인소환장을 발송하는 등의 조치를 다하지 않았다고 하더라도 위 첫 번째 요건(편집자 주 - ‘외국거주’)은 충족이 되었다고 할 것이다(대판 2002. 3. 26. 2001도5666).
  ② 수사기관에서 수사를 받던 중 미국으로 출국하여 귀국을 거부하고 잠적하여 그 소재를 확인할 수 없는 경우(대판 2004. 10. 8. 2004도3987)
  ③ 미국인이 진술 후 미국으로 돌아갔으나 강제절차에 의하여 출석시킬 수 있는 방법이 없는 것으로 인정되는 경우(대판 1987. 1. 20. 86도2322)
  ④ 일본에 거주하는 사람을 증인으로 채택하여 신문하려고 하였으나 외무부로부터 현재 일본 측에서 형사사건에 대하여는 양국 형법체계상의 상이함을 이유로 송달에 응하지 않고 있어 그 송달이 불가능하다는 취지의 회신을 받고 위 증인을 취소한 경우(대판 1987. 9. 8. 87도1446)

라. 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유

  1) 판단기준

○ 소재불명 : 수회에 걸쳐 원진술자를 소환하였으나 증인소환장이 송달되지 아니하여 법원이 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 주거가 없이 떠돌아다니거나 주거를 이탈하는 등 그 소재를 알지 못하게 된 경우를 말한다. 

○ 그 밖에 이에 준하는 사유 : 사망 또는 질병에 준하여 증인으로 소환될 당시부터 기억력이나 분별력의 상실 상태에 있다거나, 증인소환장을 송달받고 출석하지 아니하여 구인을 명하였으나 끝내 구인의 집행이 되지 아니하는 등으로 진술을 요할 자가 공판준비 또는 공판기일에 진술할 수 없는 예외적인 사유가 있어야 한다(대판 2006. 5. 25. 2004도3619).

  2) 증인소환 관련

○ 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유에 해당한다고 본 판례
  - 수회에 걸쳐 원진술자에 대한 증인소환장이 송달되지 아니하여 법원이 그 소재탐지촉탁까지 하였으나 그 소재를 알지 못하게 된 경우(대판 1983. 7. 26. 83도968 등 다수). 수사기관에서의 진술 당시 일정한 주거가 없이 거처를 자주 옮겨 다니는 형편이었음에도 불구하고 수사기관이 추후 공판정에서 진술을 요할 경우를 대비하여 그 소재를 알 수 있는 방법을 강구하지 않았거나, 진술조서에 실제 거주지가 아닌 주민등록지를 주소지로 기재하였다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다(대판 1999. 4. 23. 98도1923).
  - 원진술자가 일정한 주거를 가지고 있더라도 피고인의 보복 등을 이유로 법원의 소환에 계속 불응하고 구인하여도 구인장이 집행되지 아니하는 등 법정에서의 신문이 불가능한 상태의 경우(대판 1995. 6. 13. 95도523, 1997. 7. 11. 97도1097, 97감도34). 다만, 증인에 대한 구인장 집행불능이 ‘그 밖의 사유’에 해당한다고 인정하기 위하여는 형식적으로 구인장 집행이 불가능하다는 취지의 서면이 제출되었다는 것만으로는 부족하고, 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 증인의 법정 출석을 위하여 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증하여야 한다(대판 2007. 1. 11. 2006도7228).

○ 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유에 해당하지 않는다고 본 판례
  - 법원이 증인 갑의 주소지에 송달한 증인소환장이 송달되지 아니하였고 소재탐지를 촉탁하여 소재탐지 불능 보고서를 제출받았다 하더라도, 검사가 제출한 증인신청서에 휴대전화번호가 기재되어 있고, 수사기록 중 갑에 대한 경찰 진술조서에는 집 전화번호도 기재되어 있으며, 그 이후 작성된 검찰 진술조서에는 위 휴대전화번호와 다른 휴대전화번호가 기재되어 있는데도, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 위 각 전화번호로 갑에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지 확인하는 등의 방법으로 갑의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료가 보이지 않는 경우 증인이 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보기 어렵다(대판 2013. 4. 11. 2013도1435).
  - 단지 소환장이 주소불명 등으로 송달불능 되었다거나 소재탐지촉탁을 하였으나 그 회보가 오지 않은 상태인 것만으로는 이에 해당한다고 보기에 부족하다(대판 1985. 2. 26. 84도1697, 1996. 5. 14. 96도575).
  - 소환장이 송달불능되자 검사가 소재탐지도 한 바 없이 소환신청을 철회하거나 소환장을 수령하였으면서 출석하지 아니하였음에도 불구하고 검사가 구인신청도 하지 아니하고 도리어 소환신청을 철회한 경우(대판 1969. 5. 13. 69도364)
  - 증인의 주소지가 아닌 곳으로 소환장을 보내 송달불능이 되자 그 곳을 중심한 소재탐지 끝에 소재불능회보를 받은 경우(대판 1979. 12. 11. 79도1002)
  - 1심에서 송달불능이 된 증인을 항소심에서 다시 증인으로 채택하여 소환함에 있어서 1심에서 송달불능된 주소로만 소환하고 기록상 용이하게 알 수 있는 다른 주소로 소환하지 아니한 경우(대판 1973. 10. 31 73도2124)

  3) 증언거부한 경우

○ ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하지 않는다고 본 판례
  ① 직접심리주의와 공판중심주의 요소를 강화하려는 취지에서 그 예외사유의 범위를 더 엄격하게 제한한 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정취지, 증언거부권 내용 등에 비추어 보면 법정에 출석한 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우(대법원 2012. 5. 17. 선고 2009도6788 전원합의체 판결),
  ② 피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우(대판 2013. 6. 13. 2012도16001)

○ 대법원 2019. 11. 21. 선고 2018도13945 전원합의체 판결
수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. 다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다. 이러한 경우까지 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보면 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대하여 예외를 정한 형사소송법 제314조의 취지에 반하고 정의의 관념에도 맞지 않기 때문이다. 

  4) 노인성 치매, 유아의 경우

○ 그 밖에 이에 준하는 사유에 해당한다고 본 판례
  - 원진술자가 제1심에서 증인으로 소환당할 당시부터 노인성 치매로 인한 기억력 장애·분별력 상실 등으로 인하여 진술할 수 없는 상태 하에 있었던 경우는 본 조 소정의 진술할 수 없는 때에 해당한다(대판 1992. 3. 13. 91도2281).
  - 원진술자(사건 당시 4세 6개월, 증언 당시 6세 11개월 된 유아 및 사건 당시 3세 3개월 내지 3세 7개월, 원진술 당시 5세 내지 5세 9개월, 증언 당시 6세 남짓 된 유아)가 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우(대판 1999. 11. 26. 99도3786, 대판 2006. 4. 14. 2005도9561)

○ 그 밖에 이에 준하는 사유에 해당하지 않는다고 본 판례
  - 만 5세 무렵에 당한 성추행으로 인하여 외상 후 스트레스 증후군을 앓고 있다는 등의 이유로 공판정에 출석하지 아니한 약 10세 남짓된 성추행 피해자에 대한 진술조서의 경우에는 제314조에 정한 필요성의 요건을 갖추지 못한 경우에 해당한다(대판 2006. 5. 25. 2004도3619).

마. 특히 신빙할 수 있는 상태

○ 의미
  - 본 조에서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다(대판 1987. 3. 24. 87도81 등).

○ 증명의 정도
  - 그 진술이 이루어진 구체적인 경위와 상황에 비추어 보아 단순히 적법하고 진술의 임의성이 담보되는 정도를 넘어, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성을 충분히 담보할 수 있어 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대한 예외로 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대판 2011. 11. 10. 2010도12).
  - 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다. 형사소송법 제314조의 ‘특신상태’와 관련된 법리는 마찬가지로 원진술자의 소재불명을 전제로 하고 있는 형사소송법 제316조 제2항의 ‘특신상태’에 관한 해석에도 그대로 적용된다(대판 2014. 4. 30. 2012도725).

○ 특신상태가 없다고 본 판례
  ① 절도범들이 피해자 집에 침입함을 목격하였다고 진술한 참고인이 경찰 및 검찰의 진술조서에 기재된 주거지에 거주한 사실이 없는 소재불명자이고 그의 진술이 엇갈린 경우(대판 1976. 12. 28. 76도3727)
  ② 검사 및 사법경찰관 작성의 각 진술조서의 진술내용이 상치되어 그 중 어느 진술이 진실인지 알 수 없을 뿐 아니라 제1심 법정에서 증인으로 채택되어 소환장을 두 번이나 받고도 소환에 불응하고 주소지를 떠나 행방을 감춘 경우(대판 1986. 2. 25. 85도2788)
  ③ 피고인을 붙잡아 파출소로 인계한 자가 당시 주변에 피고인이 소매치기 범인이라고 말한 일이 전혀 없고 경찰에서 진술함에 있어 인적 사항을 모두 거짓으로 진술하였으며 당시 술을 약간 마신 상태였던 경우(대판 1987. 3. 24. 87도81)
  ④ 강도강간의 피해를 당하였다고 정식으로 고소한바 없이 다만 개인적으로 아는 경찰관에게 범인의 인상착의를 말하고 같이 범인을 잡으러 다녔으나 잡지 못하였는데 그 범행 일시로부터 6개월이 지나 피고인이 그 범행과는 다른 사건으로 구속된 뒤 범인이 잡혔으니 한번 와서 보라는 위 경찰관의 연락을 받고 비로소 경찰과 검찰에 출석하여 진술조서를 작성한 경우(대판 1995. 12. 26. 95도2340)
  ⑤ 가출하여 다방 종업원으로 일하던 피해자가 강간이 있었다는 일시 이후에도 계속 피고인 경영의 다방에서 일하다가 1개월 이상 경과하여 고소 및 진술을 하고 진술시 주민등록상 주소지와 전화번호 이외에 신병인수인의 연락처 등 다른 어떤 연락수단도 남기지 아니하였으며 그 후 신병인수인의 집에서 바로 가출하여 소재를 감춘 경우(대판 1999. 4. 23. 98도1923)
  ⑥ 수사가 개시되기 전에 외국으로 출국한 이후 도피 중인 상태에서 외국의 호텔방에서 변호인과 마주앉아 구술내용을 변호인이 녹취하는 방식으로 진술서가 작성되었고, 계속하여 그 소재를 감추고 재판과정에서의 거듭된 귀국·증언요구를 거부함으로써 그 진술서의 진술내용을 확인 내지 탄핵하려는 피고인측의 반대신문의 기회를 봉쇄하고 있으며, 그 진술서의 내용은 자신과 관련된 부분은 은폐 내지 축소하는 것으로 일관하고 있는 경우(대판 2004. 10. 8. 2004도3987)

 

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