[변호사시험 형사법] 특경법 제3조 이득액 5억 넘는지 계산 방법

 

[변호사시험 형사법] 특경법 제3조 이득액 5억 넘는지 계산 방법

 

변호사시험 형사법에서 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조에서 이득액 5억이 넘는지 계산하는 방법입니다.

 

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조(특정재산범죄의 가중처벌) ① 「형법」 제347조(사기), 제347조의2(컴퓨터등사용사기), 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈), 제351조(제347조, 제347조의2, 제350조 및 제350조의2의 상습범만 해당한다), 제355조(횡령ㆍ배임) 또는 제356조(업무상의 횡령과 배임)의 죄를 범한 사람은 그 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 재물 또는 재산상 이익의 가액(이하 이 조에서 "이득액"이라 한다)이 5억원 이상일 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 
1. 이득액이 50억원 이상일 때: 무기 또는 5년 이상의 징역
2. 이득액이 5억원 이상 50억원 미만일 때: 3년 이상의 유기징역
② 제1항의 경우 이득액 이하에 상당하는 벌금을 병과할 수 있다.

 

1. 이득액 산정 방법

  가. 실체적 경합범의 합산액 X

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순 1죄의 이득액이나 포괄 1죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이고 경합범으로 처벌될 수죄에 있어서 이득액을 합한 금액을 의미하는 것이 아니다(대법원 1993. 6. 22. 선고 93도743 판결). 

기출 : 2019년 변시 8회 선택형, 2017년 변시 모의 2차 선택형, 2017년 변시 모의 2차 사례형

해설 : 대법원은 ‘피해자들에 대하여 각 별도로 아파트에 관하여 소유권이전등기절차를 이행하여 주어야 할 업무상 임무가 있었다면 각 피해자의 보호법익은 독립한 것이므로, 범의가 단일하고 제3자 앞으로 각 소유권이전등기 및 근저당권설정등기를 한 각 행위시기가 근접하여 있으며 피해자들이 소유권이전등기를 받을 동일한 권리를 가진 자라고 하여도 위 범행을 포괄 1죄라고 볼 수 없고 피해자별로 독립한 수개의 업무상 배임죄가 성립된다’는 이유로 ‘각 업무상 배임죄의 이득액을 각 피해자별로 산정하면 특경법 제3조 제1항의 5억원 이상이 되지 못하는 사건’에서 특경법 조항을 적용할 수 없다고 판시하였다. 

<2017년 변호사시험 모의시험 2차 선택형>
문제 : 갑은 계원들로부터 계불입금을 편취하려고 계획하고 다수의 계를 조직하여 순차적으로 A, B, C 3명을 각각 기망하여 계불입금을 편취하였다. 만약 A, B, C로부터 편취한 이득액의 합계가 5억 원 이상이라면 갑은 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 적용되어 가중처벌된다. 
정답 X. 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에는 비록 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 이를 포괄일죄로 파악할 수는 없고 피해자별로 독립한 수개의 사기죄가 성립하기 때문이다(대법원 1989. 6. 13. 선고 89도582 판결).

  나. 상상적 경합범의 합산액 X

1개의 기망행위에 의하여 다수의 피해자로부터 각각 재산상 이익을 편취한 경우에는 피해자별로 수 개의 사기죄가 성립하고, 그 사이에는 상상적 경합의 관계에 있는 것으로 보아야 한다. … 피해자들이 X 부동산에 대한 각 공유지분을 취득한 경위와 피해자들이 함께 피고인 1을 만나 각자 자신의 공유지분에 대한 처분권을 행사한 점, 달리 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등 피해법익이 동일하다고 볼만한 사정이 없는 점 등을 종합하여 보면, 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 피해자별로 독립한 사기죄가 성립하고, 피고인 1 등이 같은 일시, 장소에서 피해자들로부터 각 재산상 이익을 편취한 행위는 사회관념상 1개의 행위로 평가할 수 있으므로 위 각 사기죄 사이에는 상상적 경합의 관계에 있다 할 것이다. 그럼에도 원심은 … 피고인 1의 피해자들에 대한 각 사기죄를 포괄하여 일죄로 보고 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기)죄로 의율하였으니, 이러한 원심의 판단에는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 소정의 이득액과 사기죄의 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014도16980 판결).

공소사실 : 피고인은 X 부동산의 공유자 피해자 A, B, C로부터 X 부동산을 매수하는 계약을 체결하고 “토지를 선담보로 제공해주면 잔금을 지급하겠다”고 거짓말하여 피해자들로 하여금 을 명의로 채권최고액 7억 원의 근저당권을 설정해주도록 하여 재산상 이익을 취득하였다. 
해설 : 환송 후 사건에서 검사는 위 대법원 판결에 따라 특경법위반(사기)를 형법상 사기로 공소장변경을 하였고, 환송 후 판결(서울고등 2015노1208)은 상상적 경합을 적용하여 이득액을 피해자별로 233,333,333원(= 7억 원 x 1/3)으로 인정하였으며, 대법원 2016도1106에서 상고기각으로 확정되었다. 

  다. 실질적인 이득액

특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립하는 경우의 이득액의 합산액을 의미하는 것이지만, 그 입법취지에 비추어 이득액은 실질적인 이득액을 말한다(대법원 2000. 11. 10. 선고 2000도3483 판결). 

 

기출 : <2017년 변시 6회 기록형>
공소사실 피고인은 변제의사나 능력 없이 피해자에게 “4억 원을 빌려주면 이자 1억 원까지 합하여 총 5억 원을 변제하겠다”고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 4억 원을 송금받았다. 
죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
적용법조 : 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항
결론 : 특경법에서 말하는 이득액은 실질적인 이득액을 말하므로, 약정이자 1억 원은 이득액에 포함되지 않는다. 따라서 특경법(사기)는 후단 무죄. 축소사실인 사기도 편취의 고의를 인정할 증거가 부족하여 후단 무죄.

 

 

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  라. 부동산 취득의 경우 이득액

① 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있어서는, 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부동산의 가액으로 보아야 한다. … 이 사건 각 대지에 아무런 부담이 없는 상태에서의 시가는 16억 4,600만 원이고, 위 각 대지에 설정된 근저당권의 채권최고액은 10억 2,000만 원인데, 그 피담보채권액은 이를 초과하므로 원심이, 피고인이 편취한 이 사건 각 대지의 가액을 산정함에 있어 위 각 대지의 시가에서 위 근저당권의 피담보채권액이 아닌 채권최고액을 공제하여 나머지 6억 2,600만 원을 그 가액이라고 보고 특경가법 제3조 제1항 제2호를 적용한 조치는 정당하고, …(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결).

② 배임행위로 얻은 재산상 이익의 일정한 액수 자체를 가중적 구성요건으로 규정하고 있는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항의 적용을 전제로 하여 이중매매 대상이 된 부동산 가액을 산정하는 경우, 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 부동산 시가 상당액이 곧 가액이라고 볼 것이지만, 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어진 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태의 부동산 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서 피보전채권액 등을 뺀 실제 교환가치를 부동산 가액으로 보아야 한다(대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결). 

 

기출 : <2014년 변시 3회 기록형 2020년 변시 모의 2차 기록형>
공소사실 : 피고인 김갑동은 피해자 갑동 주식회사의 대표이사로서, 위 피해자가 소유하는 시가 6억 원 상당의 X 토지를 임의로 처분하여 그 돈을 개인적으로 사용하기로 마음먹고, 박고소와 위 토지에 관하여 매매대금 4억 원으로 하는 매매계약을 체결한 후 박고소로부터 4억 원을 수령하고 박고소 명의로 소유권이전등기를 마쳐 재물을 횡령하였다. 
죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
사실관계 : 매매계약 체결 전에 이미 X 토지에 근저당권자 신한은행, 채권최고액 2억 원, 피담보채권액 1억 5천만 원의 근저당권이 설정되어 있었다. 
결론 : 부동산의 시가는 6억 원이나, 채권최고액 2억 원의 범위 내에서의 피담보채권액이 1억 5천만 원이어서 이득액은 4억 5천만 원이므로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)은 후단 무죄, 축소사실인 횡령으로만 처벌.

기출 : <2020년 변호사시험 모의시험 2차 기록형>
사실관계 : 피고인은 시가 6억 5,000만 원의 X 토지를 이중매매하여 특경법위반(배임)으로 기소되었다. 배임행위 당시 X 토지에 채권최고액 1억 5,000만 원의 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 실제 피담보채권액은 1억 3,000만 원이며, 피보전채권액 3,000만 원의 가압류등기가 경료되어 있었다. 
결론 : 이득액은 4억 9,000만 원(= 6억 5,000만 원 - 1억 3,000만 원 - 3,000만 원)이므로 특경법위반(배임)은 후단 무죄, 배임죄만 유죄.

  마. 편취한 투자금을 반환한 후 재투자받는 경우 이득액 → 투자금 전부 합산 O 반환한 투자금 공제 X

사기죄는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 성립하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 ‘이득액’이란 거기에 열거된 범죄행위로 인하여 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 불법영득의 대상이 된 재물이나 재산상 이익의 가액 합계이지 궁극적으로 그와 같은 이득이 실현되었는지 여부는 영향이 없다 - 피고인이 원금 및 수익금을 제대로 지불하여 줄 의사나 능력 없이 피해자들로부터 투자금을 교부받아 이를 편취하였다면 그 투자금을 교부받을 때마다 각별로 사기죄가 성립하는 것이므로, 교부받은 투자금을 피해자들에게 반환하였다가 다시 그 돈을 재투자받는 방식으로 계속적으로 투자금을 수수하였다면 그 각 편취범행으로 교부받은 투자금의 합계액이 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 소정의 이득액이 되는 것이지, 반환한 원금 및 수익금을 공제하여 이득액을 산정해야 하는 것은 아니다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2006도1614 판결).

 

  바. 모든 공범의 이득액을 합한 금액 → 모든 공범의 이득액을 합한 금액

 

공동으로 사기죄를 범한 경우에 공범자는 자기가 받은 이득액뿐만 아니라 다른 공범자가 받은 이득액에 대하여도 그 죄책을 면할 수 없는 것이므로, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 적용 여부를 가리는 이득액을 정함에 있어서는 그 범행의 모든 공범자가 받은 이득액을 합한 금액을 기준으로 하여야 한다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91도1911 판결).

  사. 피해자가 다른 경우

피해자가 다른 경우 → 포괄일죄가 아니므로 원칙적으로 합산 X, 피해 법익이 동일한 경우에는 합산 O(대법원 2011.4.14. 선고 2011도769 판결)
[3] 사기죄에서 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우에 그 범의가 단일하고 범행방법이 동일하다고 하더라도 포괄일죄가 성립하는 것이 아니라 피해자별로 1개씩의 죄가 성립하는 것으로 보아야 한다. 다만 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수도 있다. 
[4] 사기죄 피해자들의 피해 법익이 동일하다고 볼 근거가 없는데도, 위 피해자들이 부부라는 사정만으로 이들에 대한 각 사기 행위가 포괄하여 일죄에 해당한다고 보아 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률을 적용한 원심판결에 죄수에 관한 심리미진 또는 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

2. 이득액을 산정할 수 없는 경우 → 특경법 3조로 처벌 X

업무상 배임죄에 있어서 재산상 손해는 인정할 수 있으나 그 가액을 구체적으로 산정할 수 없으므로 재산상 이득액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)죄로 의율할 수 없다고 한 사례(대법원 2001. 11. 13. 선고 2001도3531 판결).

 

변호사시험 형사법 OX 퀴즈 게임(형법, 형소, 특별형법 기출)

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