[변호사시험 형사법] 정보통신망법위반(음란물유포) 판례

 

[변호사시험 형사법] 정보통신망법위반(음란물유포) 판례

 

 

<제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호 음란물유포>

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 
2. 제44조의7제1항제1호를 위반하여 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시한 자

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7(불법정보의 유통금지 등) ① 누구든지 정보통신망을 통하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다. 
1. 음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상을 배포ㆍ판매ㆍ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보

 

1. 음란

  가. 판단기준

 

ㅇ 음란 판단기준 : 제작자의 주관적 의도 X 평균인의 입장에서 객관적으로 평가 O

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 이는 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다. 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도8783 판결).

  나. 음란을 인정한 판례

ㅇ 여성의 성기ㆍ자위행위ㆍ성행위 등을 노골적으로 묘사ㆍ암시하는 문언 → 음란 O
대량문자메시지 발송사이트를 이용하여 불특정 다수의 휴대전화에 여성의 성기, 자위행위, 불특정 다수와의 성매매를 포함한 성행위 등을 저속하고 노골적으로 표현 또는 묘사하거나 이를 암시하는 문언이 기재된 31,342건의 문자메시지를 전송함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포)으로 기소된 사안에서, … 문자메시지는 ‘음란한 문언’에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례(대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도8783 판결). 

※ 2020년 변시 모의 2차 선택형 기출

2. 유통이 금지된 불법정보

ㅇ 음란물 영상의 토렌트 파일 → 유통이 금지된 불법정보 O
토렌트 파일을 취득하여 토렌트 프로그램에서 실행하면 자동으로 다른 토렌트 이용자들로부터 그 토렌트 파일이 가리키는 해당 음란물 영상을 전송받을 수 있다. … 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 그 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보인 해당 음란물 영상의 토렌트 파일은, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 정보통신망을 통한 유통을 금지한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 해당한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5283 판결). 

죄명 : 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)

※ 2020년 변시 모의 2차 선택형 기출

3. 공공연하게 전시

ㅇ 음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트에 게시 → 배포ㆍ공공연하게 전시 O
음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하여 불특정 또는 다수인에게 무상으로 다운로드 받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 처벌 대상으로 삼고 있는 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져온다. 그러므로 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한다는 구성요건을 충족한다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5283 판결). 

※2020년 변시 모의 2차 선택형

ㅇ 불특정·다수인이 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있도록 링크를 한 행위 → 공공연하게 전시 O
(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결)
[1] 구 전기통신기본법 제48조의2(현 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호) 소정의 '공연히 전시'한다고 함은, 불특정·다수인이 실제로 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다. 
[2] 음란한 부호 등으로 링크를 해 놓는 행위자의 의사의 내용, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 음란한 부호 등이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 음란한 부호 등을 실제로 전시한 방법 등 모든 사정을 종합하여 볼 때, 링크를 포함한 일련의 행위 및 범의가 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결할 뿐이거나 또는 다른 웹사이트 운영자의 실행행위를 방조하는 정도를 넘어, 이미 음란한 부호 등이 불특정·다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 그 실질에 있어서 음란한 부호 등을 직접 전시하는 것과 다를 바 없다고 평가되고, 이에 따라 불특정·다수인이 이러한 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다 …
공소사실 : 인터넷 신문인 ‘팬티신문’에 수십 개의 음란소설을 게재한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크사이트를 만들고, 이를 통해 음란사진과 음란소설을 게재하고 있는 사이트에 바로 접속되도록 하여 위 ‘팬티신문’에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써, 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시하였다. 

※ 2020년 변시 모의 2차 선택형 기출

ㅇ PC방 컴퓨터의 바탕화면에 음란한 영상을 제공하는 웹사이트 바로가기 아이콘을 설치하고 성인인증까지 미리 받아 둔 행위 → 공공연하게 전시 O
PC방 운영자가 자신의 PC방 컴퓨터의 바탕화면 중앙에 음란한 영상을 전문적으로 제공하는 웹사이트로 연결되는 바로가기 아이콘을 설치하고 접속에 필요한 성인인증까지 미리 받아둠으로써, PC방을 이용하는 불특정·다수인이 아무런 제한 없이 위 웹사이트의 음란한 영상을 접할 수 있는 상태를 조성한 경우, 음란한 영상을 공연히 전시한다는 구 전기통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호(현 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호)의 구성요건을 충족한다고 한 사례(대법원 2008. 2. 1. 선고 2007도8286 판결).

ㅇ 회원제로 운영되는 인터넷카페에 집단 성행위 영상을 게시한 행위 → 공공연하게 전시 O
인터넷사이트에 집단 성행위 목적의 카페를 개설, 운영한 자가 남녀 회원을 모집한 후 특별모임을 빙자하여 집단으로 성행위를 하고 그 촬영물이나 사진 등을 카페에 게시한 사안에서, 카페가 회원제로 운영되는 등 제한적이고 회원들 상호간에 음란물을 게시, 공유해 온 사정이 있다고 하더라도, 위 카페의 회원수에 비추어 위 게시행위가 음란물을 공연히 전시한 것에 해당한다고 한 사례(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결).

4. 죄수

ㅇ 범행에 사용한 컴퓨터를 압수당한 후 새로운 장비를 갖추어 다시 범행한 경우 → 포괄일죄가 아니라 별개의 범죄
피고인은 2004. 6. 7. 이 사건 정보통신망보호법률 위반 행위로 인하여 음란 동영상이 저장되어 있던 서버 컴퓨터 2대를 압수당한 후 다시 영업을 재개한 행위로 인하여 위 약식명령에 의한 처벌을 받았는바, 피고인이 위 범행에 가장 필요한 서버 컴퓨터를 압수당한 이후 새로운 장비와 프로그램을 갖추어 다시 범행을 저지른 이상 범의의 갱신이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 부분 공소사실은 확정된 위 약식명령의 범죄사실과 실체적 경합관계에 있다고 할 것이므로, 그 약식명령의 효력은 이 사건 정보통신망보호법률 위반의 점에 대하여 미치지 아니하는 것이다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도4051 판결). 
공소사실 : PC방에서 음란물이 저장된 서버 컴퓨터 2대 등 컴퓨터 18대, 위 컴퓨터를 서로 연결하여 놓은 통신망 등을 설치한 다음, 위 서버 컴퓨터에 인터넷 음란사이트로부터 내려 받은 음란한 동영상파일 32,739개를 저장하여 놓고, 손님들에게 시간당 6,000원을 받고 컴퓨터의 바탕화면에 있는 '즐겨찾기'라는 아이콘을 통하여 음란한 동영상을 볼 수 있도록 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공연히 전시하였다. 

※ 2018년 변시 모의 1차 선택형 기출

 

변호사시험 형사법 OX 퀴즈 게임(형법, 형소, 특별형법 기출)

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