[형법] 부동산 명의신탁과 횡령죄 배임죄 성립 정리

 

[형법] 부동산 명의신탁과 횡령죄 배임죄 성립 정리

 

 

 

 

  가. 쟁점

○ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법')에 따라 무효로 취급되는 명의신탁 관계에서, 명의수탁자가 신탁된 부동산을 함부로 처분한 경우, 명의신탁자나 매도인에 대해 횡령죄, 배임죄의 죄책을 부담하는지가 문제됩니다.

  나. 2자간(양자간) 등기명의신탁 : 횡령죄 X

○ 2자간(양자간) 등기명의신탁이란, 명의신탁자가 자기 소유의 부동산을 명의수탁자에게 바로 소유권이전등기를 하는 방식의 명의신탁 유형입니다.

○ 2자간(양자간) 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립 X(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결). 명의신탁약정은 부동산실명법에 따라 무효여서 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없기 때문입니다.

※ 명의신탁자에 대한 관계에서 배임죄 성립 여부에 관한 대법원 판례는 없으나, 하급심 판례는 배임죄도 성립하지 않는다고 보는 추세이므로 답안에는 배임죄도 성립하지 않는다고 기재하면 될 것입니다. 타인의 사무를 처리한다고 하려면 그 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 하는데, 명의신탁약정은 부동산실명법에 따라 무효여서 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것은 아니므로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없기 때문입니다{하급심 판례 대전지방법원 2018. 6. 7. 선고 2016노3740 판결(확정) 참조}.

  다. 3자간 등기명의신탁(중간생략등기형 명의신탁) : 횡령죄 X

○ 중간생략등기형 명의신탁이란, 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 유형입니다.

○ 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄 성립 X(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 판결). 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없으므로, 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없기 때문입니다

※ 명의신탁자에 대한 관계에서 배임죄 성립 여부에 관한 대법원 판례는 없으나, 하급심 판례는 배임죄도 성립하지 않는다고 보는 추세이므로 답안에는 배임죄도 성립하지 않는다고 기재하면 될 것입니다. 타인의 사무를 처리한다고 하려면 그 본질적 내용이 단순한 채권채무 관계를 넘어서 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 것이어야 하는데, 명의신탁약정은 부동산실명법에 따라 무효여서 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것은 아니므로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없기 때문입니다{하급심 판례 대전지방법원 2018. 6. 7. 선고 2016노3740 판결(확정) 참조}.

  라. 계약명의신탁

○ 계약명의신탁은 명의신탁자와 명의수탁자 사이의 명의신탁약정 및 그에 부수한 위임약정에 따라 명의수탁자가 부동산의 종전 소유자인 매도인과 매매계약을 체결하고, 명의수탁자 앞으로 소유권이전등기를 마치는 유형입니다.

○ 매도인이 명의신탁약정이 있다는 사실을 모르는 경우(매도인이 선의) : 횡령 X 배임 X
  - 신탁자, 매도인에 대한 횡령죄 성립 X(대법원 2000. 3. 24. 선고98도4347 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4991 판결 등). 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하지만 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁약정은 무효이므로, 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 하고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없기 때문입니다. 
  - 신탁자에 대한 배임죄 성립 X(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012도4991 판결 등). 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득 반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득 반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라 신탁자와 수탁자간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 할 것이므로, 수탁자가 신탁자와의 신임관계에 기하여 신탁자를 위하여 신탁 부동산을 관리한다거나 신탁자의 허락 없이 이를 처분하여서는 아니되는 의무를 부담하는 등으로 타인의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없기 때문입니다.

○ 매도인이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알고 있는 경우(매도인이 악의)(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011도7361 판결 등) : 횡령 X 배임 X
   - 명의신탁자에 대한 횡령 X, 배임 X. 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로, 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵기 때문입니다.
   - 매도인에 대한 횡령 X, 배임 X. 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁 약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없기 때문입니다.

  마. 중간생략형 등기명의신탁과 계약명의신탁의 구별 방법

○ 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제입니다. 

○ 계약명의가 수탁자 앞으로 되어 있더라도 의사의 해석상 신탁자가 계약당사자로 확정되는 경우는 3자간 등기명의신탁에 해당합니다. 

○ 계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 합니다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015다240768 판결). 

○ 타인을 통하여 부동산을 매수함에 있어 매수인 명의를 그 타인 명의로 하기로 하였다면 이때의 명의신탁관계는 그들 사이의 내부적인 관계에 불과하므로, 설령 계약의 상대방인 매도인이 그 명의신탁관계를 알고 있었다고 하더라도, 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결하였다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니하는 한, 그 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 보아야 함이 원칙입니다(대법원 2013. 10. 7.자 2013스133 결정). 그러나 매도인과 수탁자 사이에 매매계약의 법률 효과를 신탁자에게 귀속시킬 것을 합의하는 경우에는 계약의 실질당사자가 신탁자라고 보아 그 형식상 매매계약 명의인이 누구인지를 불문하고 실질적으로는 ‘3자간 명의신탁’에 해당합니다(대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도6209 판결 등). 

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