[변시 형사법, 형재실] 특가법위반(절도) 제5조의4 판례와 쟁점 정리

 

[변호사시험 형사법, 형사재판실무] 특가법위반(절도) 제5조의4 판례와 쟁점 정리

 

 

 

  1. 특가법 제5조의4 제5항

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌) ⑤ 「형법」 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.
1. 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. 
2. 「형법」 제333조부터 제336조까지의 죄 및 제340조제1항의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다. 
3. 「형법」 제362조의 죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

ㅇ 특가법 5조의4 적용대상 : 형법 제329조(절도), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도), 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(인질강도), 제340조(해상강도), 제362조(장물의 취득, 알선 등), 그 미수죄

    가. 구성요건

i) 형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조ㆍ제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 
ii) 다시 이들 죄를 범하여 
iii) 누범으로 처벌하는 경우

    나. 세 번 이상 징역형을 받은 사람

      1) 세 번 이상의 징역형에 포함된다고 본 판례

ㅇ A전과와 B전과가 형법 37조 후단 경합범 관계에 있어도 → ‘세 번 이상의 징역형’에 포함 O 
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 … 처벌조항 중 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’은 그 문언대로 형법 제329조 등의 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사실이 인정되는 사람으로 해석하면 충분하고, 전범 중 일부가 나머지 전범과 사이에 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이를 처벌조항에 규정된 처벌받은 형의 수를 산정할 때 제외할 것은 아니다(대법원 2020. 3. 12 선고 2019도17381 판결).
- 공소사실 : 피고인은 2016. 3. 31. 절도죄 등으로 징역 10월을 선고받고(1전과), 2017. 4. 20. 절도죄 등으로 징역 1년을 선고받은 후(2전과. 확정일은 2017. 4. 28.), 2017. 8. 9. 절도죄로 징역 2월을 선고받아(3전과. 범행일시는 2017. 1. 24.) 2018. 6. 23. 그 형의 집행을 종료한 사람으로서, 2018. 8. 29. …를 절취하였다. 
- 이유 : 이 사건 3전과의 절도범죄가 이 사건 2전과의 절도 범죄와 후단 경합범의 관계에 있다고 하여 이 사건 3전과가 '세 번 이상 징역형'의 횟수에서 제외될 수는 없으므로, … 

      2) 세 번 이상의 징역형에 포함되지 않는다고 본 판례

ㅇ 형이 실효된 경우 → 특가법 5조의4 ⑤의 ‘징역형을 받은 사람’ X(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결)
[1] 구 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로, 그 전과를 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다.
[2] 구 형의 실효 등에 관한 법률의 입법 취지에 비추어 보면, 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형에 앞서는 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 한다.

ㅇ 집행유예기간이 경과하여 실효된 경우 → 특가법 5조의4 ⑤의 ‘징역형을 받은 사람’ X
집행유예의 효과에 관한 형법 제65조에서 ‘형의 선고가 효력을 잃는다’는 의미는 구 형의 실효 등에 관한 법률에 의한 형의 실효와 같이 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지이다. 따라서 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4제5항에서 정한 ‘징역형을 받은 경우’로 볼 수 없다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결).

    다. 제1호의 경우 ‘다시 이들 죄를 범하여’의 의미

ㅇ 1호의 ‘이들 죄를 범하여’에서 ‘이들 죄’ : 형법 329조 내지 331조 또는 그 미수죄
특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호 중 ‘이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우’ 부분에서 ‘이들 죄’란, 앞의 범행과 동일한 범죄일 필요는 없으나, 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 각호에 열거된 모든 죄가 아니라 앞의 범죄와 동종의 범죄, 즉 형법 제329조 내지 제331조의 죄 또는 그 미수죄를 의미한다(대법원 2020. 2. 27. 선고 2019도18891 판결).
- 해설 : 피고인은 2009. 5. 27. 강도죄, 절도죄 등으로 징역 2년 6월, 2012. 3. 23. 절도죄 등으로 징역 6월, 2013. 4. 3. 특수강도죄 및 특수강도미수죄로 징역 5년을 선고받아 2017. 11. 11. 그 최종형의 집행을 종료한 자로서 다시 2019. 6. 3. 이 사건 특수절도죄를 범하였고, 원심은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제331조 제1항, 제330조를 적용하였다. 그러나 피고인이 2013. 4. 3. 형을 선고받은 특수강도죄 및 특수강도미수죄는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄’에 해당하지 않음이 명백하므로, 피고인을 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘같은 항 제1호에 규정된 죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당한다고 볼 수 없다는 것이 위 대법원 판례의 취지이다. 환송 후 판결인 대전지방법원 2020. 4. 8. 선고 2020노653 판결은 공소장변경 없이 직권으로 이를 형법상 특수절도죄로 인정하였다.

    라. 주간의 주거침입과의 죄수관계

ㅇ 특가법 제5조의4 ⑤와 주간의 주거침입 → 실체적 경합
형법 제330조의 야간주거침입절도죄 및 제331조 제1항의 손괴특수절도죄를 제외하고 일반적으로 주거침입은 절도죄의 구성요건이 아니므로, 절도범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 서는 것이 원칙이다. 따라서 주간에 주거에 침입하여 절도함으로써 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 위반죄가 성립하는 경우, 별도로 형법 제319조의 주거침입죄를 구성한다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도7820 판결).

    마. 기판력의 문제

ㅇ 특가법 5조의4 ⑤의 확정판결의 기판력은 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 미치지 않으므로 → 그 다른 절도범행은 면소가 아니라 유죄!
특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항으로 기소되어 처벌받은 경우를 상습범으로 기소되어 처벌받은 경우라고 볼 수는 없으므로, 설령 피고인에게 절도의 습벽이 인정되더라도 위 조항으로 처벌받은 확정판결의 기판력은 그 판결확정 전에 범한 다른 절도범행에 대하여는 미치지 않는다(대법원 2008. 11. 27. 2008도7270).
- 공소사실 : 2007. 5. 17. 야간주거침입절도
- 사실관계 : 2007. 8. 16. 특가법 5조의4 ⑤로 징역 1년 6월을 선고받고 2007. 10. 12. 그 판결이 확정됨. 절도의 상습성 있음.
- 결론 : 2007. 10. 12. 확정된 판결의 기판력은 2007. 5. 17.자 야간주거침입절도에 미치지 않으므로 2007. 5. 17.자 야간주거침입절도는 면소가 아니라 유죄판결해야 한다.
- 해설 : 상습범으로서 포괄적 일죄의 관계에 있는 여러 개의 범죄사실 중 일부에 대하여 유죄판결이 확정된 경우에, 그 확정판결의 사실심판결 선고 전에 저질러진 나머지 범죄에 대하여 새로이 공소가 제기되었다면 판결로써 면소의 선고를 하여야 하나(형사소송법 제326조 제1호), 이러한 법리가 적용되기 위해서는 전의 확정판결에서 당해 피고인이 상습범으로 기소되어 처단되었어야 하고, 상습범 아닌 기본 구성요건의 범죄로 처단되는 데 그친 경우에는 그 모두가 상습범으로서의 포괄적 일죄에 해당하는 것으로 판단된다 하더라도 뒤늦게 앞서의 확정판결을 상습범의 일부에 대한 확정판결이라고 보아 그 기판력이 그 사실심판결 선고 전의 나머지 범죄에 미친다고 보아서는 아니 된다(대법원 2004. 9. 16. 선고 2001도3206 전원합의체 판결 등). 

    바. 처단형 계산

ㅇ 특가법 5조의4 ⑤ 1호 → 누범 가중 O 
… 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항은 … 형법 제35조(누범) 규정과는 별개로 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범 기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다'는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석해야 한다. 따라서 처벌 규정에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하여야 한다(대법원 2020. 5. 14 선고 2019도18947 판결).

 

  2. 특가법 제5조의4 제6항

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌) ② 5명 이상이 공동하여 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다. 
⑥ 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄(절도, 야간주거침입절도, 특수절도)나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 상습적으로 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우에는 3년 이상 25년 이하의 징역에 처한다. 

    가. 구성요건

i) 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄로 두 번 이상 실형을 선고받고 
ii) 그 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 
iii) 다시 상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄나 그 미수죄 또는 제2항의 죄를 범한 경우

    나. 두 번 이상 실형을 선고받을 것

ㅇ 형이 실효된 경우 → 특가법 5조의4 ⑥의 ‘실형을 선고받은 경우’ X(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014도13805 판결)

ㅇ 집행유예가 실효ㆍ취소된 경우 → 특가법 5조의4 ⑥의 ‘실형을 선고받은 경우’ X(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도2749 판결)
[1] … 형의 집행유예를 선고받은 후 집행유예가 실효되거나 취소된 경우가 특가법 제5조의4 제6항에서 정한 ‘실형을 선고받은 경우’에 포함된다고 볼 수 없다.
[2] 피고인이 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고, 유예기간 중 같은 죄로 징역 2년을 선고받아 판결이 확정됨으로써 위 집행유예의 선고가 실효되어 형의 집행을 모두 종료하였는데, 그 후 3년 내에 다시 상습절도에 의한 특가법 위반으로 기소된 사안에서, 위 집행유예 판결도 피고인이 ‘실형을 선고받은 경우’에 해당한다고 보아, 위 공소사실에 대하여 특가법 제5조의4 제6항을 적용한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

    다. 주간의 주거침입과의 죄수관계

ㅇ 주간의 주거침입 → 특가법 5조의4 ⑥에 흡수되므로 별개로 주거침입 X(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도4044 판결).
특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 규정된 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행의 수단으로 주거침입을 한 경우에 주거침입행위는 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만이 성립하고 별개로 주거침입죄를 구성하지 않으며, 또 위 상습절도 등 죄를 범한 범인이 그 범행 외에 상습적인 절도의 목적으로 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에도 그것이 절도상습성의 발현이라고 보이는 이상 주거침입행위는 다른 상습절도 등 죄에 흡수되어 위 조문에 규정된 상습절도 등 죄의 1죄만을 구성하고 상습절도 등 죄와 별개로 주거침입죄를 구성하지 않는다.
- 해설 : 만약 실체적 경합으로 볼 경우, 절도의 습벽 있는 자가 야간주거침입절도를 하면 특가법 제5조의4 제6항만 적용되는데(법정형 징역 3년 이상 징역 25년 이하), 주간의 주거침입(법정형 징역 3년 이하 또는 벌금 500만 원 이하)을 하면 처단형이 3년 이상 28년 이하가 되어, 죄질이 무거운 야간주거침입절도를 한 경우가 처단형이 더 가벼워지는 불균형이 발생하기 때문이다. 반면, 형법 제332조의 상습절도와 주간의 주거침입은 실체적 경합이다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결 등). 주간의 주거침입이 형법 제332조의 상습절도에는 흡수되지 않는 이유는, 절도의 습벽 있는 자가 야간주거침입절도를 하면 상습야간주거침입절도가 되어 법정형이 징역 15년 이하이고, 주간의 주거침입절도를 하여 상습절도(법정형 징역 9년 이하 또는 벌금 1,500만 원 이하)와 주간의 주거침입(법정형 징역 3년 이하 또는 벌금 500만 원 이하)의 실체적 경합이 된다고 하더라도 처단형이 징역 12년 이하 또는 벌금 2,000만 원 이하가 되어, 불균형이 발생하지 않기 때문이다.

ㅇ 상습절도와 주거침입 → 실제적 경합
ㅇ 특가법 5조의4 ⑤과 주거침입 → 실체적 경합
ㅇ 특가법 5조의4 ⑥과 주거침입 → 주거침입은 흡수되므로 별도로 성립 X 

    라. 처단형 계산

ㅇ 특가법 5조의4 ⑥ → 누범 가중 O
… 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항은 … 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, … 제6항에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하는 것이 옳다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6886 판결).

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