[변시 형사법, 형재, 검찰] 여신전문금융업법과 신용카드 범죄 정리

 

[변시 형사법, 형재, 검찰] 여신전문금융업법과 신용카드 범죄 정리

 

 

I. 여신전문금융업법의 적용대상

여신전문금융업법 제70조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 
3. 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자
4. 강취ㆍ횡령하거나, 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자

  1. 적용대상인 카드

여신전문금융업법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
3. “신용카드”란 이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 다음 각 목을 제외한 사항을 결제할 수 있는 증표로서 신용카드업자(외국에서 신용카드업에 상당하는 영업을 영위하는 자를 포함한다)가 발행한 것을 말한다. (각 목 생략)
6. “직불카드”란 직불카드회원과 신용카드가맹점 간에 전자적 또는 자기적 방법으로 금융거래계좌에 이체하는 등의 방법으로 결제가 이루어질 수 있도록 신용카드업자가 발행한 증표{자금을 융통받을 수 있는 증표는 제외한다}를 말한다. 

ㅇ 신용카드, 직불카드, 체크카드 → 적용대상 O

  2. 적용대상이 아닌 카드

ㅇ 회원권카드, 현금카드 → 적용대상 X
회원권카드는 일반적으로 특정한 시설 이용을 목적으로 하여 고객이 그 시설 경영 기업과 체결한 회원계약상의 지위를 나타낸 카드를 의미하고, 현금카드는 은행에 예금계좌를 설정하여 둔 고객이 출납창구 이외에서 현금자동입출금기 등을 이용하여 자신의 예금계좌로부터 현금을 인출할 수 있도록 은행이 고객에게 발급하여 준 카드를 의미한다. 따라서 … 회원권카드나 현금카드 등은 신용카드 기능을 겸하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이에 해당할 여지가 없는 것이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010도3409 판결).

ㅇ 현금카드 기능이 겸용되어 있는 신용카드를 현금카드의 용법대로 사용한 경우 → 적용대상 X
여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용이라 함은 위조·변조 또는 도난·분실된 신용카드나 직불카드를 진정한 카드로서 신용카드나 직불카드의 본래의 용법에 따라 사용하는 경우를 말하는 것이므로, 절취한 직불카드를 온라인 현금자동지급기에 넣고 비밀번호 등을 입력하여 피해자의 예금을 인출한 행위는 여신전문금융업법 제70조 제1항 소정의 부정사용의 개념에 포함될 수 없다(대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도3977 판결).

  3. 선불카드의 경우

여신전문금융업법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 
8. “선불카드”란 신용카드업자가 대금을 미리 받고 이에 해당하는 금액을 기록(전자적 또는 자기적 방법에 따른 기록을 말한다)하여 발행한 증표로서 선불카드소지자가 신용카드가맹점에 제시하여 그 카드에 기록된 금액의 범위에서 결제할 수 있게 한 증표를 말한다. 

ㅇ 선불카드 → 3, 4호의 적용대상 X
선불카드의 경우에는 제70조 제1항 제1, 2, 5호에서만 적용대상이고, 제3, 4, 6호에서는 적용대상이 아니다(형사실무강의 형사실체법, 187쪽).

II. 신용카드의 성격

ㅇ 신용카드 → 증표 O 유가증권 X
신용카드업자가 발행한 신용카드는 이를 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서, 이를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 이를 일시 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의 의사가 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결). 

※ 2020년 변시 모의 3차 선택형 기출

III. 여신전문금융업법위반과 신용카드 관련 범죄

  1. 타인의 신용카드를 부정취득하는 행위

    가. 카드를 절취하여 사용한 후 반환한 경우

ㅇ 신용카드ㆍ직불카드ㆍ현금카드를 사용한 후 반환한 경우 → 절도 X
타인의 신용카드 또는 직불카드를 몰래 가져가 그 카드를 사용하여 가맹점에서 물품을 구입하거나 현금자동지급기에서 현금을 인출하거나 타인의 예금계좌에서 자기의 예금계좌로 돈을 이체시켰다 하더라도 위 카드를 곧바로 피해자에게 반환하는 경우 위 카드 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로 이를 일시, 사용하고 곧 반환한 경우에는 불법영득의사가 인정되지 않아 절도죄는 성립하지 않는다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2642 판결 등). 

※ 2019년 변시 모의 3차 사례형 기출

<비교>

예금통장을 몰래 가지고 나와 예금을 인출한 후 이 예금통장을 반환한 경우 → 절도 O
예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 이를 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서 예금계약사실 뿐 아니라 예금액에 대한 증명기능이 있고 이러한 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 그 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 이에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치도 소모된다. 그렇다면 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 위와 같은 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의 의사를 인정할 수 있으므로 절도죄가 성립한다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009도9008 판결).

※ 2016년 변시 모의 3차 사례형

    나. 카드 절도의 성립 여부와 여전법위반의 관계

ㅇ 카드 절도가 성립하는 경우 → 신용카드 부정사용행위는 절도의 불가벌적 사후행위가 아니므로 별개의 여전법위반 성립 O
신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우 신용카드의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하고 그 법익침해가 절도범행보다 큰 것이 대부분이므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결).

ㅇ 카드 절도가 성립하지 않는 경우에도 → 부정사용행위는 여전법위반 성립 O
여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호는 분실 또는 도난된 신용카드를 사용한 자를 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 분실 또는 도난된 신용카드라 함은 소유자 또는 점유자의 의사에 기하지 않고 그의 점유를 이탈하거나 그의 의사에 반하여 점유가 배제된 신용카드를 가리키는 것으로서, 소유자 또는 점유자의 점유를 이탈한 신용카드를 취득하거나 그 점유를 배제하는 행위를 한 자가 반드시 유죄의 처벌을 받을 것을 요하지 아니한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99도857 판결).

  2. 타인의 신용카드를 부정사용하는 행위

    가. 가맹점에서 물품대금 등을 결제한 경우

ㅇ 여신전문금융업법위반과 사기 → 실체적 경합
① 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드, 강취, 횡령하거나 사람을 기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드나 직불카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점 주인을 속여 물품 등을 제공받아 이를 취득한 것은 신용카드 부정사용의 여신전문금융업법위반죄(여신전문금융업법 제70조 제1항 제3호, 제4호)와는 별도로 그 부정사용의 결과에 대하여 사기죄를 구성한다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결 등).
② 이 때 여신전문금융업법위반죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결).
※ 2021년 변시 10회 선택형, 2017년 변시 모의 2차 기록형, 2019년 변시 모의 3차 사례형, 2018년 변시 모의 3차 사례형 기출

ㅇ 사기죄의 피해자 : 가맹점주 O 카드의 소유자 X 카드회사 X
타인의 신용카드를 가맹점에서 부정사용하는 경우 사기죄의 피해자는 가맹점 주인이다(형사실무강의 형사실체법, 193쪽).

ㅇ 각 사기죄 → 실체적 경합
타인의 신용카드를 수회 부정사용하는 행위가 포괄하여 여신전문금융업법위반죄의 1죄가 되더라도 피해자를 달리하여 성립된 각 사기죄는 실체적 경합관계이다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결).

ㅇ 각 신용카드 부정사용행위 → 여신전문금융업법위반의 포괄일죄
피고인은 절취한 카드로 가맹점들로부터 물품을 구입하겠다는 단일한 범의를 가지고 그 범의가 계속된 가운데 동종의 범행인 신용카드 부정사용행위를 동일한 방법으로 반복하여 행하였고, 또 위 신용카드의 각 부정사용의 피해법익도 모두 위 신용카드를 사용한 거래의 안전 및 이에 대한 공중의 신뢰인 것으로 동일하므로, 피고인이 동일한 신용카드를 위와 같이 부정사용한 행위는 포괄하여 일죄에 해당하고, 신용카드를 부정사용한 결과가 사기죄의 구성요건에 해당하고 그 각 사기죄가 실체적 경합관계에 해당한다고 하여도 신용카드부정사용죄와 사기죄는 그 보호법익이나 행위의 태양이 전혀 달라 실체적 경합관계에 있으므로 신용카드 부정사용행위를 포괄일죄로 취급하는데 아무런 지장이 없다(대법원 1996. 7. 12. 선고 96도1181 판결).

※ 2018년 변호사시험 7회 기록형 기출

    나. 현금자동지급기에서 현금서비스 방식으로 인출한 현금을 취득한 경우

ㅇ 도난 또는 분실된 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금서비스로 현금을 취득한 경우 → 여전법위반죄와 절도죄의 실체적 경합
훔친 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금서비스로 현금을 취득하는 것은 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기 지배하에 옮겨 놓은 것이 되어 여신전문금융업법위반죄(제70조 제1항 제3호)와 별도로 절도죄(이 경우 피해자는 현금자동지급기 관리자임)를 구성하고, 위 양 죄의 관계는 그 보호법익이나 행위태양이 전혀 달라 실체적 경합관계이다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결 등). 

※ 2020년 변시 모의 1차 선택형 기출

ㅇ 절도죄의 피해자 : 현금자동지급기 관리자 O 카드회사 X
현금자동지급기를 통한 현금인출이 절도죄를 구성하는 것으로 보는 경우 그 피해자는 현금자동지급기를 관리하고 있는 자로 보아야 하고 신용카드회사로 볼 것이 아니다. 현금자동지급기에 내장된 현금의 소유자는 그 관리자와 신용카드회사와의 내부약정에 따라 정해진다고 볼 수 있으므로 궁극적으로는 그 약정내용에 따라 피해자가 결정될 것이다. 통상 기계관리 회사가 신용카드회사로부터 인출기에 내장할 자금을 공급받거나 경우에 따라 자신의 자금도 인출기에 내장한다고 하는데, 카드소지자의 1회 인출당 일정액 또는 인출금액에 대한 일정비율의 수수료를 카드회사로부터 받는다. 다만 은행에서 직접 관리하는 현금자동지급기의 경우 피해자를 그 은행으로 볼 수 있으나, 은행에서 직접 관리하는 경우에도 대개는 법률상 별개 법인격의 카드회사를 설립하여 관리주체로 하고 있는 것이 보통이다(형사실무강의 형사실체법, 193-194쪽).

ㅇ 현금자동지급기에서 인출한 현금은 재물이므로 → 컴퓨터사용사기 X
형법 제347조가 일반 사기죄를 재물죄 겸 이득죄로 규정한 것과 달리 형법 제347조의2는 컴퓨터등사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로, 절취한 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터등사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 할 것이고…(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1178 판결)

    다. 현금자동지급기에서 현금카드 기능을 이용하여 예금계좌로부터 인출한 현금을 취득한 경우

      1) 도난ㆍ분실된 카드의 경우

ㅇ 도난 또는 분실된 신용카드의 현금카드 기능을 사용하여 현금자동지급기에서 현금인출을 한 경우 → 절도죄 O 여전법위반 X
현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기 지배하에 옮겨 놓은 것이라는 점에서 마찬가지로 절도죄가 성립한다. 도난 또는 분실된 신용카드로 현금자동지급기에서 현금인출을 한 경우, 신용카드를 본래의 용법대로 사용한 것이 아니라 현금카드 기능으로 사용한 것에 불과하므로 여신전문금융업법위반죄(제70조 제1항 제3호, 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자)는 성립하지 아니한다(형사재판실무 자료). 

※ 2019년 변시 모의 3차 기록형, 2014년 변시 모의 2차 기록형, 2020년 변시 모의 1차 선택형 기출

 

      2) 강취한 카드의 경우

ㅇ 직불카드ㆍ현금카드를 강취한 뒤 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 경우 → 카드 강도 O 현금 절도 O 여전법위반 X
① 피고인이 피해자로부터 직불카드를 강취한 이 사건에서, 피해자가 그 직불카드의 사용권한을 피고인에게 부여한 것으로 보아 그 직불카드를 사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 행위는 그 직불카드 등을 강취한 행위와 포괄하여 하나의 강도죄가 성립할 뿐 따로 절도죄가 성립하는 것은 아니라고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 직불카드를 강취한 후 이를 사용하여 현금을 인출한 경우에 있어서의 강도죄와 절도죄의 관계에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도1377 판결).
② 강취한 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 피해자의 승낙에 기한 것이라고 할 수 없으므로, 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제하고 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 것이 되어서 강도죄와는 별도로 절도죄를 구성한다(대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결).
③ 신용카드도 마찬가지로 보아야 할 것이다(형사재판실무 자료).

      3) 갈취ㆍ편취한 카드의 경우

ㅇ 현금카드를 갈취ㆍ편취한 뒤 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위 → 포괄하여 하나의 공갈죄ㆍ사기죄 O 절도죄 X 횡령죄 X 여전법위반 X
① 예금주인 현금카드 소유자를 협박하여 그 카드를 갈취하였고, 하자 있는 의사표시이기는 하지만 피해자의 승낙에 의하여 현금카드를 사용할 권한을 부여받아 이를 이용하여 현금을 인출하였다면, 피해자가 그 승낙의 의사표시를 취소하기까지는 현금카드를 적법, 유효하게 사용할 수 있고, 은행의 경우에도 피해자의 지급정지 신청이 없는 한 피해자의 의사에 따라 그의 계산으로 적법하게 예금을 지급할 수밖에 없는 것이므로, 피고인이 피해자로부터 현금카드를 사용한 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받은 행위와 이를 사용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 행위는 모두 피해자의 예금을 갈취하고자 하는 피고인의 단일하고 계속된 범의 아래에서 이루어진 일련의 행위로서 포괄하여 하나의 공갈죄를 구성한다고 볼 것이지, 현금자동지급기에서 피해자의 예금을 취득한 행위를 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것이라 하여 이를 현금카드 갈취행위와 분리하여 따로 절도죄로 처단할 수는 없다(대법원 1996. 9. 20. 선고 95도1728 판결, 대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1375 판결).
② 피고인이 현금카드의 소유자로부터 현금카드를 편취하여 예금인출의 승낙을 받고 현금카드를 교부받아 이를 이용하여 현금을 인출한 사안에서, 피고인의 현금 인출행위가 현금지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 것에 해당한다거나 피고인이 인출된 현금의 보관자의 지위에 있는 것이 아니라는 이유로 절취의 주위적 공소사실과 횡령의 예비적 공소사실 모두에 대하여 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사례(대법원 2005. 9. 30. 선고 2005도5869 판결)
③ 위 판례들은 현금카드에 관한 것이지만 신용카드의 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이다(형사재판실무 자료).

    라. 도난ㆍ분실된 신용카드를 사용하여 현금자동지급기를 통해 계좌이체한 경우

ㅇ 도난ㆍ분실된 신용카드를 사용하여 현금자동지급기를 통해 계좌이체한 경우 → 컴퓨터등사용사기죄(형법 제347조의2) O 절도죄 X 여전법위반 X
신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, …(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결). 

해설 : 이 경우 신용카드를 본래의 용법대로 사용한 것이 아니므로 여전법위반은 성립하지 않는다. 

※ 2021년 변시 10회 선택형, 2017년 변시 모의 3차 기록형, 2017년 변시 모의 2차 기록형, 2019년 변시 모의 3차 사례형 기출

ㅇ 컴퓨터등사용사기의 피해자 : 금융기관 O 예금계좌 명의인 X(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도2704 판결)
[1] … 권한 없이 컴퓨터 등 정보처리장치를 이용하여 예금계좌 명의인이 거래하는 금융기관의 계좌 예금 잔고 중 일부를 자신이 거래하는 다른 금융기관에 개설된 그 명의 계좌로 이체한 경우, … 피해자는 이체된 예금 상당액의 채무를 이중으로 지급해야 할 위험에 처하게 되는 그 친척 거래 금융기관이라 할 것이고, …
[2] 손자가 할아버지 소유 농업협동조합 예금통장을 절취하여 이를 현금자동지급기에 넣고 조작하는 방법으로 예금 잔고를 자신의 거래 은행 계좌로 이체한 사안에서, 위 농업협동조합이 컴퓨터 등 사용사기 범행 부분의 피해자라는 이유로 친족상도례를 적용할 수 없다고 한 사례
해설 : 신용카드의 경우도 동일하게 예금주의 거래 금융기관을 피해자로 보아야 할 것이다(형사재판실무 자료).

※ 2017년 변시 모의 3차 기록형, 2017년 변시 모의 1차 사례형 기출

ㅇ 계좌이체 후 현금을 인출한 행위 → 절도죄 X
신용카드를 이용하여 현금지급기에서 계좌이체를 한 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 있어서의 컴퓨터 등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 한 행위에 해당함은 별론으로 하고 이를 절취행위라고 볼 수는 없고, 한편 피고인이 위 계좌이체 후 현금지급기에서 현금을 인출한 행위는 자신의 신용카드나 현금카드를 이용한 것이어서 이러한 현금인출이 현금지급기 관리자의 의사에 반한다고 볼 수 없으므로, 이 또한 절취행위에 해당하지 아니하는바, 결국 위 공소사실 기재 행위는 절도죄를 구성하지 않는다고 보아야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008도2440 판결).

※ 2014년 변시 모의 2차 기록형, 2019년 변시 모의 3차 사례형 기출

  3. 자기의 신용카드의 발급 후 부정사용하는 행위

 

    가. 자기의 신용카드를 부정취득한 후 부정사용하는 경우

ㅇ 신용카드를 사용하고 신용카드회사에 그 이용대금을 정상적으로 변제할 의사나 능력 없이 자기 명의의 신용카드를 발급받은 후 이를 사용하여 가맹점으로부터 물품을 구입하거나 현금서비스를 받은 행위 → 사기죄의 포괄일죄
… 카드사용 행위는 카드회사로부터 일정한 한도 내에서 신용공여가 이루어지고, 그 신용공여의 범위 내에서는 정당한 소지인에 의한 카드사용에 의한 금전대출이 카드 발급시에 미리 포괄적으로 허용되어 있는 것인바, 현금자동지급기를 통한 현금대출도 결국 카드회사로부터 그 지급이 미리 허용된 것이고, 단순히 그 지급방법만이 사람이 아닌 기계에 의해서 이루어지는 것에 불과하다. 그렇다면 피고인이 카드사용으로 인한 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 있는 것 같이 가장하여 카드회사를 기망하고, 카드회사는 이에 착오를 일으켜 일정 한도 내에서 카드사용을 허용해 줌으로써 피고인은 기망당한 카드회사의 신용공여라는 하자 있는 의사표시에 편승하여 자동지급기를 통한 현금대출도 받고, 가맹점을 통한 물품구입대금 대출도 받아 카드발급회사로 하여금 같은 액수 상당의 피해를 입게 함으로써, 카드사용으로 인한 일련의 편취행위가 포괄적으로 이루어지는 것이다. 따라서 카드사용으로 인한 카드회사의 손해는 그것이 자동지급기에 의한 인출행위이든 가맹점을 통한 물품구입행위이든 불문하고 모두가 피해자인 카드회사의 기망당한 의사표시에 따른 카드발급에 터잡아 이루어지는 사기의 포괄일죄이다(대법원 1996. 4. 9. 선고 95도2466 판결).

    나. 자기의 신용카드를 정상취득 후 부정사용하는 경우

ㅇ 정상적으로 카드를 발급받아 사용하여 오던 자가 무자력으로 변제 의사나 능력이 없는 상태이면서도 카드 사용을 감행하고 연체를 빚은 경우 → 사기죄의 포괄일죄
카드회원이 일시적인 자금궁색 등의 이유로 그 채무를 일시적으로 이행하지 못하게 되는 상황이 아니라 이미 과다한 부채의 누적 등으로 신용카드 사용으로 인한 대출금채무를 변제할 의사나 능력이 없는 상황에 처하였음에도 불구하고 신용카드를 사용하였다면 사기죄에 있어서 기망행위 내지 편취의 범의가 인정되고 카드사용으로 인한 일련의 편취행위는 그것이 가맹점을 통한 물품구입행위이든, 현금자동지급기에 의한 인출행위이든 불문하고 모두가 피해자인 신용카드업자의 기망당한 신용공여에 터 잡아 포괄적으로 이루어지는 것이므로 포괄하여 하나의 사기죄(형법 제347조 제1항)가 성립한다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004도6859 판결 등).

ㅇ 여신전문금융업법위반죄 X
정상적으로 발급받은 자신의 신용카드를 사용하는 것이므로 위 법 제70조 제1항 어느 호에도 해당하지 아니하여 여신전문금융업법상의 신용카드 부정사용죄는 성립하지 않는다(형사실무강의 형사실체법, 197쪽).

  4. 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 사용하는 행위

    가. 신용카드를 부정취득하는 행위

ㅇ 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받는 행위 → 사문서위조ㆍ동행사죄와 사기죄의 실체적 경합
타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우 사문서인 신용카드발급신청서의 위조죄 및 동행사죄가 성립하고, 이와는 별도로 신용카드는 재물성이 있으므로 신용카드 발급회사에 대한 신용카드 사기죄가 성립하며, 이들 각 죄는 실체적 경합범에 해당한다(형사실무강의 형사실체법, 198쪽). 

※ 2015년 변시 모의 3차 사례형 기출

    나. 신용카드를 부정사용하는 행위

      1) 현금자동지급기에서 현금서비스를 받아 현금을 인출한 행위

ㅇ 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금서비스를 받아 현금을 인출한 행위 → 절도죄 O
피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우, 비록 카드회사가 피고인으로부터 기망을 당한 나머지 피고인에게 피모용자 명의로 발급된 신용카드를 교부하고, 사실상 피고인이 지정한 비밀번호를 입력하여 현금자동지급기에 의한 현금대출(현금서비스)을 받을 수 있도록 하였다 할지라도, 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐, 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서 피고인이 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금대출을 받는 행위는 카드회사에 의하여 미리 포괄적으로 허용된 행위가 아니라, 현금자동지급기의 관리자의 의사에 반하여 그의 지배를 배제한 채 그 현금을 자기의 지배하에 옮겨 놓는 행위로서 절도죄에 해당한다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등). 

※ 2015년 변시 모의 3차 사례형 기출

ㅇ 컴퓨터등사용사기 X
형법 제347조의2에서 규정하는 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되어 있으므로, 타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위는 컴퓨터등사용사기죄(형법 제347조의2)에 해당하지 않는다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결).

      2) ARS 전화서비스나 신용대출을 받는 행위

ㅇ 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 ARS 전화서비스나 신용대출을 받는 행위 → 컴퓨터등사용사기 O
타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드의 번호와 그 비밀번호를 이용하여 ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위는 컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상 이익을 취득하는 행위로서 컴퓨터등사용사기죄에 해당한다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결).

      3) 가맹점에서 부정사용하는 행위

ㅇ 타인 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 가맹점에서 부정사용 → 사기죄 O
타인의 명의를 모용하여 발급받은 신용카드를 사용하여 가맹점에서 물품을 구입하고 물품대금을 카드로 결제한 경우 사기죄가 성립한다(형사실무강의 형사실체법, 199쪽).

      4) 죄수

ㅇ 각 실체적 경합
피고인이 타인의 명의를 모용하여 신용카드를 발급받은 경우 카드회사의 내심의 의사는 물론 표시된 의사도 어디까지나 카드명의인인 피모용자에게 이를 허용하는 데 있을 뿐 피고인에게 이를 허용한 것은 아니라는 점에서, 현금자동지급기에서 현금을 인출하거나 ARS 전화서비스나 인터넷 등으로 신용대출을 받는 행위는 포괄적으로 신용카드회사에 대한 사기죄를 구성하는 것이 아니라 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위는 절도죄에, ARS 전화서비스나 인터넷 등을 통하여 신용대출을 받는 방법으로 재산상 이익을 취득하는 행위는 컴퓨터등사용사기죄에 해당하고 이는 각 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2006. 7. 27. 선고 2006도3126 판결).

  5. 현금 인출을 부탁받은 뒤 위임 금액을 초과해서 인출한 행위

ㅇ 현금 인출을 부탁받은 뒤 위임 금액을 초과하여 인출한 행위 → 컴퓨터등사용사기 O
예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는, 그 인출된 현금에 대한 점유를 취득함으로써 이때에 그 인출한 현금 총액 중 인출을 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 그 차액 상당액에 관하여 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3516 판결).

ㅇ 현금 인출을 부탁받은 뒤 위임 금액을 초과하여 인출한 행위 → 배임 O
피고인이 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출하여 올 것을 부탁받았다면, 그들 사이는 타인의 사무를 처리하는 관계에 있다고 할 수 있고, 피고인이 수여된 권한을 초과하여 현금을 더 인출하여 가져간 것은 그 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하고, 피해자인 예금주에게 재산상 손해를 입힌 것으로 볼 수 있으므로, 배임죄에도 해당한다(형사실무강의 형사실체법, 199쪽).

ㅇ 컴퓨터등사용사기와 배임죄 → 상상적 경합
이때 컴퓨터등사용사기죄와 배임죄의 관계는, 두 죄는 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄이고 형법상으로도 각각 별개의 장에 규정되어 있으므로, 각 구성요건이 모두 구비된 때에는 양 죄를 법조경합 관계로 볼 것이 아니라 상상적 경합관계로 봄이 상당하다(형사실무강의 형사실체법, 199-200쪽).

  6. 기수시기

ㅇ 절취한 신용카드로 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하고 승인까지 받았으나 매출전표에 서명하지 않았고, 매출취소된 경우 → 여전법위반 X
… 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출전표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키므로, 단순히 신용카드를 제시하는 행위만으로는 신용카드부정사용죄의 실행에 착수한 것이라고 할 수는 있을지언정 그 사용행위를 완성한 것으로 볼 수 없고, 신용카드를 제시한 거래에 대하여 카드회사의 승인을 받았다고 하더라도 마찬가지라 할 것이다. … 원심은, 피고인이 절취한 신용카드로 대금을 결제하기 위하여 신용카드를 제시하고 카드회사의 승인까지 받았으나 나아가 매출전표에 서명을 한 사실을 인정할 증거는 없고, 카드가 없어진 사실을 알게 된 피해자에 의해 거래가 취소되어 최종적으로 매출취소로 거래가 종결된 사실이 인정된다고 한 다음, 피고인의 행위는 신용카드 부정사용의 미수행위에 불과하다 할 것인데 여신전문금융업법에서 위와 같은 미수행위를 처벌하는 규정을 두고 있지 아니한 이상 피고인을 위 법률위반죄로 처벌할 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 1심판결을 유지하고 있는바, 원심의 이러한 법리 및 사실 판단은 정당하고 …(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도8767 판결) 

해설 : 여신전문금융업법에는 분실ㆍ도난당하거나 강취ㆍ횡령ㆍ기망ㆍ공갈하여 취득한 신용카드ㆍ직불카드를 판매ㆍ사용한 자에 관한 미수범 처벌규정이 없으므로, 여신전문금융업법으로는 처벌할 수 없으나, 여신전문금융업법위반죄와 사문서부정행사죄는 법조경합의 관계에 있으므로 여신전문금융업법위반죄가 성립하지 않는 경우에는 형법 제236조의 사문서부정행사죄가 성립한다.

※ 2018년 변시 7회 선택형 기출

  7. 사문서위조, 위조사문서행사와의 죄수관계

ㅇ 사문서위조 및 동행사 → 여전법위반에 흡수

신용카드업법 제25조 제1항(현 여신전문금융업법 제70조 제1항)은 신용카드를 위조·변조하거나 도난·분실 또는 위조·변조된 신용카드를 사용한 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 위 부정사용죄의 구성요건적 행위인 신용카드의 사용이라 함은 신용카드의 소지인이 신용카드의 본래 용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라고 할 것이므로, 위 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 이 사문서위조 및 동행사의 죄는 위 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 1죄만이 성립하고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다(대법원 1992. 6. 9. 선고 92도77 판결).

  8. 전자금융거래법과의 관계

ㅇ 전자금융거래법보다 여신전문금융업법이 우선 적용된다. 
전자금융거래법은 접근매체의 위조ㆍ변조, 위조되거나 변조된 접근매체의 사용, 분실ㆍ도난된 접근매체의 사용, 강제로 빼앗거나 횡령하거나 사람을 속이거나 공갈하여 획득한 접근매체 사용 등을 처벌하는 규정(위 법 제49조 제1항 제1 내지 5호 참조)을 두고 있는바, 위 접근매체에 위 법이 규정한 전자지급수단(신용카드, 직불전자지급수단, 선불전자지급수단 등)이 포함되는 것으로 보는 경우 여신전문금융업법 제70조 제1항의 처벌규정과 중복되는 것이 아닌가 하는 의문이 발생할 수 있으나, 전자금융거래법 제3조 제1항 본문이 ‘이 법은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 모든 전자금융거래에 적용한다.’라고 규정하고 있어 여신전문금융업법이 우선 적용되므로 실제로 처벌규정의 중복문제는 발생하지 않는다(형사실무강의 형사실체법, 187쪽).

변호사시험 형사법 OX 퀴즈 게임(형법, 형소, 특별형법 기출)

 

iOS : https://apps.apple.com/app/%ED%98%95%EC%82%AC%EB%B2%95-ox-%EC%98%81%EC%9B%85-%EB%8C%80%ED%9A%8C/id1639740490​ 

 

안드로이드 : 

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변호사시험 형사법 영웅 대회(OX 퀴즈 게임) - Google Play 앱

iOS 형사법 : https://apps.apple.com/kr/app/%ED%98%95%EC%82%AC%EB%B2%95-ox-%EC%98%81%EC%9B%85-%EB%8C%80%ED%9A%8C/id1639740490

‎형사법 OX 영웅 대회